STF exclui créditos de ICMS da base do PIS/Cofins e impõe derrota de R$ 16,5 bi à União

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por 7 a 4, excluir os valores de créditos de ICMS concedidos pelos Estados da base de cálculo do PIS e da Cofins. A vitória dos contribuintes pode custar até R$ 16,5 bilhões para a União, de acordo com estimativa da Receita Federal.

O julgamento foi realizado nesta quarta-feira, 7. Já havia maioria formada a favor do contribuinte no plenário virtual desde 2021, mas o placar foi reiniciado no plenário presencial.

A corrente vencedora foi aberta pelo relator, Marco Aurélio (já aposentado). Ainda no plenário virtual, ele foi acompanhado por outros três ministros que já se aposentaram - Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso - e pelos ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Edson Fachin.

O regimento interno do Supremo determina que os votos de ministros aposentados devem ser mantidos mesmo após a mudança no titular da cadeira. Diante dessa situação, o ministro Alexandre de Moraes ressaltou que o resultado poderá ser alterado no julgamento de recursos, quando os novos ministros (André Mendonça, Cristiano Zanin e Flávio Dino) poderão se manifestar.

"Este é um daqueles casos em que a existência de quatro votos de ministros que já se aposentaram possivelmente fará com que, em breve, nós tenhamos que rediscuti-lo, porque os embargos de declaração colocarão quatro ministros, que não votaram ainda, na votação", disse Moraes.

Na sessão desta quarta-feira, Toffoli mudou o voto que havia proferido no plenário virtual. "Compreendi, àquele momento, que os créditos presumidos se incluiriam no conceito de receita para fins de cobrança de PIS/Cofins. Todavia, as sustentações orais me convenceram da necessidade de evoluir no entendimento", justificou.

Para Toffoli, a incidência de tributos federais sobre os créditos de ICMS ofende o federalismo porque causa "importante retirada de efeitos da política fiscal adotada pelos Estados".

Fachin disse que, apesar de o debate ser tributário, a discussão mais profunda trata sobre o desenho do federalismo à luz da Constituição de 1988. "Este é o pano de fundo da discussão. E, portanto, à luz desse desenho, reputo incompatível a inclusão dos créditos presumidos no cálculo do PIS e da Cofins", afirmou.

Divergência

Moraes, Gilmar Mendes, Luiz Fux e Kássio Nunes Marques votaram a favor da União. Para Gilmar, o contribuinte deixa de pagar o ICMS ao receber o benefício fiscal do Estado e, por isso, o valor representa uma vantagem econômica que deve ser tributada.

"O crédito presumido de ICMS decorre de uma decisão do Estado de não exigir do contribuinte parcela do imposto que, a princípio, seria devida. O resultado econômico, contudo, é objetivo: o contribuinte deixa de desembolsar determinado valor, e, mais que isso, não assume qualquer obrigação de restituição ou repasse deste montante. Não se trata de recurso que apenas transita no seu patrimônio", afirmou.

Já Moraes destacou que os valores dos créditos presumidos devem integrar a base do PIS e da Cofins porque "o Estado pode abrir mão do que é dele, mas não pode abrir mão do que é da União".